¿Cómo contribuyen los pactos parasociales a la organización de una ‘startup’?

Los pactos parasociales son acuerdos internos entre todos o un grupo de socios con el fin de completar, concretar o modificar las reglas legales y estatutarias de la sociedad, pudiendo ser en ocasiones vinculantes para la misma. En una entrada anterior de este blog tratábamos cuándo se recomienda esta figura, cómo se tutela preventiva y judicialmente el cumplimiento de estos pactos y cuál es el papel que desempeña el notario en su confección y ejecución.

En las llamadas startups los acuerdos parasociales cumplen una función esencial, puesto que, en estas sociedades de desarrollo tecnológico, suelen existir socios cuya única finalidad es invertir para hacer crecer el proyecto y cuentan temporalmente con un importante porcentaje de capital, y otros que tienen el conocimiento estratégico y se dedican a gestionar y poner en marcha el proyecto.

Desde una perspectiva práctica, de modo muy sintético me voy a referir a los supuestos más comunes para equilibrar las startup. En primer lugar, los pactos que pueden incorporarse ocasionalmente a los estatutos. Por ejemplo, el derecho a designar administradores, consejeros u observadores por los socios inversores, para tener un control de la actividad que deben desarrollar los emprendedores; o la exigencia de mayorías reforzadas, para proteger a los socios minoritarios ante diferentes eventualidades, evitando la desviación de la gestión respecto del plan de negocio (business plan) o el bloqueo de la sociedad. También suele tener utilidad las disposiciones estatutarias que mejoran el derecho de información.

Otros pactos contractuales son más reservados y se busca la protección y confidencialidad del protocolo notarial. Son frecuentes los pactos que tienen por objeto conservar el talento en la sociedad, normalmente para proteger a los socios inversores. Dentro de ellos podemos sintetizar, por un lado, los pactos de permanencia (lock ups), que imponen a los socios fundadores o gestores que cuentan con los conocimientos estratégicos el mantenimiento de su participación en la sociedad durante un período mínimo.

Por otro, los de no competencia y confidencialidad, para evitar que los socios o empleados estratégicos puedan prestar servicios para un competidor (no captación o non solicitation) o hacer uso de sus conocimientos, y asimismo para salvaguardar los secretos del negocio, especialmente para el caso de que dejen de prestar servicios en la sociedad o para una fase postcontractual. Este pacto suele ir acompañado de una retribución o compensación temporal.

También existen pactos de exclusividad o dedicación exclusiva, determinando sus excepciones, o los llamados stock options. No hay nada como una buena retribución aplazada en el tiempo para conservar el talento de socios y empleados estratégicos. A ello responden los stock option o derecho de adquirir o asumir participaciones durante un período de tiempo a un precio determinado, y de forma gradual (vesting period), si el beneficiario permanece un tiempo determinado en la sociedad (cliff period).

Y, por último, el phantom shares: un sistema de retribución variable, según los resultados económicos, normalmente fijado en función del valor de un número de participaciones en el momento en que se materialice este derecho, a cambio de la permanencia en la sociedad del socio o empleado estratégico beneficiario. En las sociedades anónimas estos planes (al igual que las stock options) deben constar en estatutos y aprobarse en junta, pero en las sociedades limitadas pueden ser meramente internos.

Son frecuentes también los pactos que regulan la salida de los socios, ya sea en beneficio del inversor, del socio mayoritario o del minoritario. En este capítulo se incluyen:

• Los derechos de arrastre (drag alone), por el que el socio mayoritario puede imponer al minoritario la venta de sus participaciones -incluso de toda la sociedad- a un tercero, o ejercer una opción de compra de su capital.
• El derecho de acompañamiento (tag alone), por el que el socio minoritario cuenta a su favor con una opción de venta para salir de la sociedad y beneficiarse de condiciones ventajosas, en caso de que el socio mayoritario venda su participación.
• Derechos preferentes de liquidación, para asegurar una rentabilidad mínima o la simple recuperación de lo invertido.
• Mecanismos de salida de socios o trabajadores cuya actividad no resulte conforme con lo esperado, normalmente articulados a través de una opción de compra.
• Cláusula de mejor fortuna o anti-embarrassment, por la que, a la salida de un socio, el adquirente no pueda vender su participación durante un período de tiempo o, de venderse a un precio más alto, el derecho a participar en un porcentaje de esa plusvalía.

Por último, me voy a referir a aquellos pactos que pretenden facilitar la financiación; en una fase embrionaria por medio de business angels o aceleradoras, o en fases posteriores, mediante equity crowfunding o del capital riesgo (venture capital), a través de rondas de financiación a cambio de aumentos de capital directos o por compensación de créditos.

En estos pactos es imprescindible el asesoramiento notarial para equilibrar fuerzas y garantías, normalmente mediante transferencia de tecnología en garantía (para el inversor) y mecanismos antidilución de los socios, para que puedan conservar su cuota de capital y, por tanto, su influencia, como las renuncias previas al derecho de adquisición preferente. A ello responden las cláusulas de adquisición futura por precio a la baja (pactos full ratchet, weighted average price y pay por play).

Como puede apreciarse, los pactos parasocietarios ofrecen una sorprendente y variada fenomenología en la práctica negocial, precisan de orden, equilibrio, autenticidad, valor probatorio y fuerza ejecutiva que incentive el cumplimiento y facilite la reparación del incumplimiento. El asesoramiento notarial, independiente e imparcial, contribuye a ajustar los pactos a las especiales costuras de cada sociedad y a proponer medios y garantías que faciliten su cumplimiento.