Pactos parasociales: qué son, cuándo se recomienda esta figura y qué papel ejerce el notario

La sociedad mercantil es un instrumento idóneo para el desarrollo de inversiones y negocios con seguridad, especialmente cuando son varios los emprendedores que pretenden llevar a cabo la empresa o necesitan financiación de terceros para ponerla en marcha.

Las sociedades tienen unos estatutos, que se encargan de regular las relaciones entre los socios y la sociedad, donde se fija el negocio a realizar, la forma de organizarse, tomar acuerdos, repartir los beneficios o la manera de gestionar los asuntos y la representación, entre otras cuestiones. Sin embargo, en no pocas ocasiones, es necesario también llegar a acuerdos internos entre los socios sin que la sociedad quede siempre vinculada por ellos. A estos acuerdos se les denomina pactos parasociales, que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.

Su contenido es variadísimo porque no tienen más límites que los de la autonomía de la voluntad (es decir, que no sean contrarios a leyes imperativas, ya porque sean directamente ilegales o porque puedan resultar abusivos o inmorales). También son variados los medios de tutela, tanto para incentivar el cumplimiento como para corregir o resarcir el incumplimiento.

Esta figura es recomendable cuando entre los socios, unos son los que se encargan de emprender y realizar la actividad, y otros aportan capital, pero no gestionan. También, para establecer equilibrios internos entre socios mayoritarios y minoritarios, o un grupo de socios, en el seno de la junta general, pero hay que tener en cuenta que no caben acuerdos parasociales que vinculen a los administradores o consejeros a seguir las instrucciones del sindicato de socios que adopte estos acuerdos.

La mayoría de los pactos parasociales son -y deben ser- confidenciales, por lo que han de quedar fuera del registro mercantil. Al mismo tiempo, es muy conveniente que se formalicen ante notario, tanto para controlar los límites imperativos legales y la oportunidad contractual de los mismos, como para adaptarlos a las necesidades concretas que precisen los socios, conferirles fuerza ejecutiva y valor probatorio pleno en los tribunales, para el caso de incumplimiento.

¿Cuál es su contenido?

El contenido de los pactos parasociales es muy variado en la práctica negocial. Entre nuestros tratadistas suelen agruparse en tres grandes categorías:

• Los pactos de relación, que se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad. Así, los pactos de derechos de adquisición preferente, de ventas conjuntas, la obligación de no incrementar el capital social por encima de un determinado porcentaje (pactos de no agresión), obligación de ceder o adquirir participaciones bajo unas determinadas condiciones. cláusulas de redistribución de dividendos, de valoración…
• Los pactos de atribución: con el fin de procurar ventajas a la propia sociedad (préstamos, aportaciones suplementarias, avales, abstención de competencia, atribución de la exclusiva de venta o intermediación…).
• Y los pactos de organización, que son los más relevantes y, al propio tiempo, los más conflictivos jurídicamente, puesto que tienen siempre por objeto el control de la sociedad, sea para concentrarlo, para distribuirlo o para transferirlo (pactos de interpretación de estatutos, sobre composición y competencias de la administración, cláusulas de arbitraje, sobre contratación de familiares, políticas a desarrollar por la compañía, etc).

La tutela y autotutela en caso de incumplimiento

Tan importante como fijar los acuerdos que se adapten a las preferencias de los socios, es poder imponer su cumplimiento. Si un pacto es válido, se convierte en Ley entre las partes. Quien esté interesado en su cumplimiento puede acudir a los remedios preventivos y judiciales para la defensa y protección de sus intereses contractuales. Entre ellos se encuentran la acción de indemnización de daños y perjuicios, para lo cual es muy útil prever mecanismos para probar y cuantificar el daño, o la acción para exigir el cumplimiento.

Las dificultades principales se dan entre los pactos de organización, especialmente cuando precisan un acuerdo de la propia sociedad que implica la sustitución de la voluntad del socio por el pacto parasocial, lo que exige una sentencia judicial, o las formas de obtener la remoción del acuerdo o su resolución. Si el pacto lo firman todos los socios, no hay inconveniente en que la sociedad quede directamente obligada; cuando no es así, se plantean problemas complejos de ejecución, siendo frecuente limitar la libre transmisibilidad del capital a la asunción por el adquirente de los acuerdos parasociales para conservar la vinculación de los socios futuros a esos pactos.

Existen, además, otros remedios preventivos y de autotutela muy útiles para reforzar compromisos o garantías que ofrezcan seguridad contractual, ya sea a través de cláusulas penales que desincentivan el incumplimiento por su alto coste, o mediante la atribución de un put o de un call frente al incumplidor, en cuya virtud éste queda obligado a adquirir las participaciones de quien lo ejercita o transferir las suyas por precios disuasorios.

Las formas de instrumentación son muy variadas, siendo las más simples apoderar al gestor del sindicato para la emisión del voto (mandato colectivo) a través de una cesión legitimadora (constituyendo una comunidad o copropiedad de las acciones o participaciones sindicadas), o bien mediante su transmisión fiduciaria o su pignoración, confiando al síndico su depósito y custodia.

Como fácilmente es comprensible, de la eficacia que puedan tener esos medios de tutela judicial ex post, dependerá su fuerza disuasoria ex ante, para motivar la conducta debida de quienes puedan sentirse renuentes al cumplimiento. Para conseguir este objetivo preventivo y disuasorio, el asesoramiento y la experiencia de vuestro notario de confianza os brindarán las soluciones legales más adecuadas a cada caso.