De matrimonios y divorcios ante notario. La ley de jurisdicción voluntaria

xx.06.2015 Luis Fernández - Matrimonios y divorciosAl conocerse la aprobación por el Congreso de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el pasado 18 de junio, un amigo me preguntaba cuándo podría celebrar su boda con el firme propósito de casarse en septiembre, por lo civil y si puede ser ante este notario que suscribe.  En breve plazo le podré decir desde que fecha exacta los notarios podremos casar.  Lo sabremos en cuanto el texto de la recién aprobada ley se publique en el BOE, pero todo parece indicar que será este mismo verano.

Es indiscutible: la reforma estrella de la Ley de Jurisdicción voluntaria es el matrimonio ante notario, que viene monopolizando la atención informativa en los medios desde que el Ministro de Justicia, por entonces Ruiz-Gallardón, anunciase la atribución de esta competencia al cuerpo notarial.

Matrimonio ante notario. ¿Por qué?

La respuesta podría ser la del estudiante de filosofía: ¿y por qué no? Desde el año 1995, es posible el matrimonio civil ante el alcalde del municipio o ante cualquier concejal por delegación. Una de las finalidades, ya por entonces y de esto hace veinte años, era aliviar la carga de trabajo de la Administración de Justicia.

El matrimonio es un acto solemne por el que dos personas, voluntaria y conscientemente, hacen pública una relación estable a fin de que sea conocida por la comunidad y, como consecuencia, la Ley le reconoce una serie de efectos a nivel personal y económico. Visto así, el matrimonio se parece mucho a un contrato. Dos personas que voluntariamente deciden regular su relación a través de un pacto hecho con determinadas formalidades. Con ese mismo fundamento, el notario ya interviene en la creación y en la regulación de la pareja de hecho, como se ha tratado ampliamente en este mismo blog.

Si una pareja de hecho se puede constituir ante notario ¿por qué no se va a poder contraer matrimonio de la misma forma? Una solución lógica que ahorra tiempo a las parejas que quieren casarse y descarga de trabajo a la Administración de Justicia que puede concentrarse en “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

En cuanto al coste, como ya dije en otro artículo (“¿Cuánto cuesta el servicio público notarial?”), la boda civil no es “gratis” porque el servicio que prestan la Administración de Justicia o el Ayuntamiento  se pagan con cargo a los presupuestos. El servicio público notarial solo se paga por quien lo utiliza y, en este caso concreto, es probable que la escritura sea más barata que el ramo de la novia.

Divorcio ante notario

El foco periodístico ha desviado la atención de este otro aspecto de la Ley de jurisdicción voluntaria, a mi juicio mucho más trascendente que el asunto de la boda al igual que otros muchos extremos de la norma. La pregunta es la misma que en el caso anterior: ¿por qué no? La intervención del notario ya es posible en el aspecto económico de la relación de pareja por vía de las capitulaciones matrimoniales. Los casados tienen derecho a pactar un régimen económico matrimonial de separación de bienes en cualquier momento, liquidando los bienes comunes y distribuyéndolos entre los patrimonios privativos por su sola voluntad individual y de la forma que tengan por conveniente, sin control judicial, sin intervención de Fiscal y, por supuesto, sin que los hijos mayores ni menores tengan intervención alguna.

Esta separación de bienes puede nacer de una decisión de la pareja que continúa casada o de una previa ruptura de la relación personal de modo que, dentro de una separación de mutuo acuerdo, los cónyuges deciden poner fin a sus relaciones económicas de forma libre y voluntaria. Romper el vínculo matrimonial solo es un paso más en esa carrera.

Por eso se establece el divorcio de mutuo acuerdo mediante un convenio regulador en escritura pública ante notario, con los mismos efectos de la sentencia en la actualidad, siempre y cuando no resulten afectados hijos menores o con la capacidad judicialmente modificada.

El legislador añade aquí requisitos nuevos respecto del régimen normal de la actuación del notario, ya que en esta escritura de divorcio, los otorgantes deberán estar asistidos al menos por un abogado en ejercicio y, sin embargo, no se exige la intervención del Ministerio Fiscal.

Este criterio del legislador ya ha sido objeto de análisis por varios profesionales como @josecarmelollb, @Josediazreixa, @MGTrevijano, @gisb_sus y @notarioalcala. En el post de este último (“¿Divorcio ante notario habiendo hijos menores?”), hay un resumen de los artículos publicados por los anteriores cuyo estudio conjunto es obligado.

Una novedad es la exigencia de que el divorcio sea consentido por los hijos mayores o menores emancipados que convivan en el hogar familiar por carecer de ingresos propios; medida que a nuestro juicio requiere un mayor y mejor desarrollo.

¿Hablamos de hijos de uno, de otro o comunes del matrimonio? La configuración de la familia en la actualidad excede con mucho al concepto clásico de matrimonio con hijos comunes.

¿Y si el hijo común, o de uno, o del otro, decide bloquear la decisión libre y voluntaria de la pareja? Bastante difícil resulta a veces llegar a un acuerdo mutuo entre los cónyuges como para introducir los intereses personales de uno o varios hijos. En un procedimiento judicial, los hijos menores deben ser oídos y defendidos por el Fiscal, pero en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículos 778 y siguientes LEC, en relación con el 90 del Código Civil) no hay audiencia prevista para los hijos mayores.

Tampoco aclara qué ha de ocurrir cuando haya hijos mayores que convivan en el hogar familiar por propia voluntad aunque tengan ingresos propios, o hijos que, sin estar judicialmente incapacitados, no estén en uso de sus facultades mentales.

Acerca de Luis Fernández-Bravo Francés

Notario de Puertollano (Ciudad Real)

2 Comentarios

  1. Buenos días! Respecto al divorcio por mutuo acuerdo, me parece que la ley no mencionada nada respecto a solicitarlo mediante apoderado. Por ejemplo, en el caso de matrimonios españoles o extranjeros que se casaron en España y por motivos diversos han emigrado del país desean divorciarse, será posible que ambos otorguen poder a un apoderado para que en su nombre y representación ratifique el convenio regulador y la decisión de divorciarse?. Claro esta en caso de no tener hijos en común no bienes gananciales.
    Gracias por la respuesta,
    Saludos!

    • Luis Fernández

      Buenas tardes, muchas gracias por tu interés y tu comentario.

      Desde hace mucho el código civil admite la posibilidad de casarse por medio de apoderado, siempre que por lo menos esté presente “en persona” uno de los dos contrayentes.

      Por lo que respecta al divorcio:

      SITUACIÓN ACTUAL.

      Todo el procedimiento vigente hasta la fecha se desarrolla por medio del poder para pleitos, excepto la ratificación del convenio regulador, que se considera un acto personalísimo. Como regla, los divorciados comparecen ambos en el Juzgado personalmente donde son debidamente identificados, aceptan el convenio y ratifican las actuaciones.

      Cuando uno de los cónyuges se encuentra en imposibilidad de asistir personalmente se acude al exhorto: comparecerá en otro Juzgado al que se enviará copia del expediente y prestará su consentimiento de forma personal.

      SITUACIÓN DE LA L.J.V.

      Entiendo que cambia la regulación en la separación y divorcio ante notario porque deja de remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil y pasan a aplicarse la Ley del notariado y el código civil (último párrafo del nuevo artículo 52 de la Ley del notariado) y así:

      Es notario competente el del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. El Art. 89 del Código civil exige que intervengan “de modo personal” de modo que el poder debe quedar excluido como tal.

      Eso sí, si los cónyuges tienen su residencia en diferentes lugares, cabe a mi juicio la adhesión a la escritura y al convenio mediante otra escritura otorgada ante distinto notario ya que respeta el principio de comparecencia personal, tal como hasta ahora se hacía con el exhorto y la comparecencia personal en distinto juzgado.

      Incluso algún compañero ha defendido la posibilidad de que el procedimiento sea instado unilateralmente por uno de los cónyuges y notificado al otro por conducto notarial, que deberá consentir en el contenido de la escritura y del convenio regulador.

      En cualquier caso, se abre ahora la duda de si al otorgarse en documentos separados basta la asistencia de un abogado o será necesario que cada uno de los cónyuges que prestan su consentimiento esté asistido por abogado en el momento de hacerlo.

      Espero que la respuesta satisfaga tu curiosidad. Un saludo,
      Luis Fernández-Bravo Francés

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