Y es que yo, por ser menor, ¿no puedo hacer nada?

post menoresPues no es exactamente así. Cuando acuden los padres acompañados de sus hijos a la notaría, después de firmar la escritura, suelen mirarlos y decir: “ya te tocará a ti cuando seas mayor”.

La primera idea que debe tenerse presente es que los menores de edad no son incapaces, sino que tienen una capacidad de obrar limitada. Esa limitación tiene como finalidad evitar que puedan tomar por sí solos decisiones que les perjudiquen cuando legalmente se considera que no tienen juicio (madurez) suficiente. Ello supone que ha de atenderse a los actos concretos que se pretenden realizar para determinar si pueden actuar por sí solos.

La regla general es que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de los hijos menores no emancipados, así mismo, debe tenerse presente que los hijos han de ser oídos siempre,antes de adoptar decisiones que les afecten.

La patria potestad es un derecho y un deber. Eso significa, entre otras cosas, que los padres no sólo tienen derecho a ejercerla, sino que además, tienen el deber de desempeñar esa función, por ello es irrenunciable. Abarca la custodia, protección, asistencia y cuidado global, personal y patrimonial, en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad. De ahí, que cuando no se cumpla adecuadamente, los jueces pueden privar de la patria potestad a los padres en virtud de sentencia.

El ámbito de la patria potestad es más limitado que el de las relaciones paterno-filiales. Así,  los progenitores, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.

Pero, ¿quién representa al menor no emancipado? ¿Uno o los dos progenitores? 

En principio, ambos progenitores conjuntamente, o uno de ellos con el consentimiento del otro, que debe ser expreso y estar documentado (mediante poder) en el ámbito notarial.  Ahora bien, no caben convenios entre los padres tendentes a modificar la regla de la actuación conjunta, porque la patria potestad es personalísima e indelegable. Ello no excluye un poder para determinados casos, siendo lo más adecuado consultarlos concretamente al notario.

Sin embargo, puede estar representado por uno solo, en casos como: fallecimiento del otro; que solo haya sido reconocido como hijo por un progenitor; en caso de privación de la patria potestad o atribución por el juez a uno de los padres para decidir en un determinado asunto. En todos estos casos han de acreditarse estas situaciones al notario con el certificado de defunción, libro de familia o sentencia judicial.

Hay un supuesto especial, y es el del menor de edad soltero no emancipado que haya tenido un hijo. En este caso, ejerce la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, en defecto de ambos, del tutor, y en caso de desacuerdo o imposibilidad, con la del juez.

Teniendo en cuenta lo anterior, y  sin ánimo  de ser exhaustiva, vamos a ver algunos supuestos en los que pueden actuar los menores, y de qué modo, en la esfera personal, sucesoria, familiar y patrimonial.

Pueden realizar los actos relativos a derechos de la personalidad, así entre otros, se ha reconocido que si el menor tiene capacidad para aceptar una determinada operación quirúrgica, los titulares de la patria potestad no pueden oponerse.

Para la aceptación y partición de la herencia, deben ser representados por sus progenitores. En caso de conflicto de intereses, que es el caso más frecuente en el supuesto de partición de la herencia del progenitor fallecido en la que interviene el viudo e hijos menores (comunes al fallecido y al viudo) y se adjudican bienes concretos a cada uno, ha de solicitarse del juez el nombramiento de un defensor judicial. ¿Un defensor judicial? Sí, porque como hay que valorar los bienes, podría el viudo valorar más altos los bienes que se atribuyan a los menores y  que realmente se le adjudique menos de lo que le correspondía.

Desde los doce años, debe consentir la adopción, y desde los catorce, puede contraer matrimonio con dispensa judicial. En ese caso, puede otorgar capitulaciones matrimoniales (en escritura pública necesariamente) sin el consentimiento de sus padres si se limita a pactar el régimen de separación o participación y puede, en ellas, realizar donaciones por razón de su matrimonio. Pero en ese caso necesitará el consentimiento de sus padres. También puede pedir la nulidad de su matrimonio. Y puede otorgar testamento, salvo el ológrafo.

El mayor de catorce años si está casado o tiene la dispensa para casarse puede reconocer hijos por sí solo, en otro caso, necesita aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. El reconocimiento de hijos puede hacerse en testamento y en otro documento público.

A partir de los dieciséis años, puede solicitar el menor del juez la emancipación en determinados supuestos. En todo caso, si son los padres los que quieren conceder la emancipación al menor, éste debe consentir y puede otorgarse en escritura pública, ante notario.

Por otro lado, el mayor de dieciséis años, puede consentir la venta de sus inmuebles otorgada por sus padres en escritura pública, si presta su consentimiento ante el notario. Así se evita la autorización judicial necesaria para vender inmuebles de los menores  a la que me referiré posteriormente (administración).

Sin referencia a la edad, siempre que tenga capacidad y voluntad suficientes para el acto, puede aceptar donaciones que no sean condicionales u onerosas (es decir, sin cargas).

La administración de los bienes de los menores corresponde a los padres, si bien el ámbito de actuación de éstos no es absoluto, así, respecto de los bienes se excluyen, entre otros:

– los adquiridos por herencia o donación, cuando quien se los donó o de quien los heredó lo hubiere ordenado de manera expresa (frecuente en donaciones a hijos menores por uno de los progenitores separado/divorciado del otro).

–  los adquiridos por sucesión en la que los padres hubieran sido desheredados.

– los actos de administración ordinaria de los bienes adquiridos por los hijos mayores de dieciséis años con su trabajo.

Respecto de los actos: para la enajenación (ej: venta) o gravamen (ej: hipoteca) de los inmuebles, se necesita autorización judicial. Es el típico caso de vivienda del padre fallecido que heredan los hijos menores, y la madre, si quisiera vender, necesitaría dicha autorización.

Acerca de María Nogales Sánchez

Notario de Montanchez (Cáceres)

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