Tengo un familiar incapaz, ¿qué puedo hacer para protegerle? Ideas sobre su protección patrimonial

Cuando en una familia hay una persona incapaz, los padres, hijos, y familiares en general, se enfrentan a dos problemas: uno de presente, como es si han de acudir o no al juzgado para incapacitarlo legalmente; y otro de futuro, ¿qué hacer para protegerle cuando falten?

Respecto al primero, la incapacitación judicial es una cuestión de derecho público, un procedimiento judicial, en el que se acepta la iniciativa y participación del entorno del incapacitado. En la mayoría de los casos plantea un problema de conciencia en la familia, pero debe quedar claro que el único fin del procedimiento es la protección de esa persona y de su patrimonio. Para ello, el tutor designado por el juez deberá rendir cuentas una vez al año de su actuación, que queda sujeta a la vigilancia del Ministerio Fiscal.

Respecto del segundo, ya en el ámbito del Derecho privado, intentaré ordenar las ideas:

¿Qué puede hacer el propio afectado en previsión de su incapacidad?

• Escritura pública de previsión de Autotutela. En ella, una persona, en previsión de ser incapacitada judicialmente, dispone sobre el nombramiento del tutor y el funcionamiento de la tutela. Llegado el momento, el juez atenderá el día de mañana esta previsión salvo causa justificada.
• Poder preventivo. Es un tipo de poder que permite a una persona anticiparse a su falta de capacidad y delegar, para el futuro, en otra persona el cuidado de sus intereses, sin la necesidad de iniciar un procedimiento de incapacitación ni de nombrar un tutor.
• Documento de Voluntades Anticipadas. En él, una persona puede dar algunas instrucciones para tratamientos médicos y disposiciones sobre su propio cuerpo, para el caso en el que se encuentre en una situación en la que no pueda decidir por sí misma.
• Testamento, que puede hacer el propio discapacitado. La ley dice que pueden hacer testamento todas aquellas personas que, siendo mayores de catorce años, no estén privadas habitual o accidentalmente de su cabal juicio. Es al notario al que le corresponde juzgar la capacidad del testador. Incluso el incapacitado judicialmente puede hacer testamento si no se le prohíbe en la sentencia.

¿Qué puede hacer la familia en vida?

• Donaciones. La transmisión gratuita de bienes o derechos se puede hacer en plena propiedad o sólo en usufructo (por ejemplo, dando la nuda propiedad a los otros hijos y al incapaz el usufructo para que las rentas generadas las cobre éste). En estas donaciones se puede prever un régimen de administración de los bienes, o de autorizaciones o prohibiciones de disponer. También se pueden hacer donaciones a terceras personas con la carga o bajo la condición de cuidar al incapacitado.
• Hipoteca inversa. Es una forma de financiación para personas que  tengan una edad igual o superior a los 65 años, estén afectadas de dependencia, o personas con discapacidad igual o superior al 33%. El banco entrega al beneficiario una renta periódica, normalmente mensual y, a cambio, ésta hipoteca su vivienda como garantía de la devolución. A diferencia de la hipoteca normal, aquí no hay una disposición inmediata de dinero, sino que el beneficiario irá disponiendo poco a poco de ese dinero puesto a su disposición por el banco y al final podrá haber dispuesto de todo o de una parte. Al fallecimiento, los herederos tienen 6 meses para decidir si optan por pagar la deuda para quedarse con la casa, refinanciarla con el banco convirtiéndola en hipoteca normal, o venderla.
• Cesión de bienes a cambio de alimentos o de una renta vitalicia. Es una forma de transmitir un bien a cambio de una pensión cuya cuantía dependerá del valor de lo entregado. También se puede limitar a recibir lo necesario para la vida (sin cuantía determinada) entendiendo que serán los gastos necesarios para sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria.
• Las aportaciones a planes y seguros de dependencia.- Tienen importantes beneficios fiscales en la renta del aportante, sea el propio interesado o sus familiares.
• La creación de un patrimonio protegido. Es un instrumento jurídico de gran interés para personas con una grave discapacidad. Se trata de un conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario a través de un rígido sistema de administración, y que tiene importantes ventajas fiscales para quien lo constituye y para quien lo recibe.

¿Qué pueden hacer los familiares más cercanos para cuando ellos fallezcan? Utilizar el testamento como instrumento de protección del incapaz ordenando alguna de las siguientes disposiciones:

• Designación de tutor. Es una disposición muy habitual. Es una previsión sobre quien ha de ejercer el cargo de tutor que no obliga al juez, aunque atenderá la voluntad del testador en la mayoría de los casos. El tutor puede ser de la persona y/o de los bienes. Debe tenerse presente que se puede excluir a determinadas personas de la administración. Pensemos en una buena persona que cuide de maravilla del incapacitado, el cual puede no tener dotes para administrar un patrimonio. En este caso puede nombrarse un tutor para la persona y otro para los bienes.
• Disposiciones patrimoniales condicionadas o modales. En este caso la obligación de cuidar al incapacitado se puede imponer con carácter modal (obliga, pero no suspende en caso de incumplimiento) o con carácter de condición (la falta de cumplimiento faculta para resolver la atribución y, en este caso, hay que establecer un destino alternativo para los bienes).
• Sustituciones. Tanto la ejemplar como la fideicomisaria. En el primer caso puede ser ordenada por ascendientes de una persona incapacitada para el caso de que muera sin testamento, y en algunos sitios puede  comprender, además de los bienes del testador, los del incapaz que no ha otorgado testamento. Por la fideicomisaria el testador (fideicomitente) dispone que el primer heredero (fiduciario) adquiera la herencia o el legado con el gravamen de que, una vez llegado el plazo o cumplida la condición, los bienes pasarán al segundo llamado (fideicomisario). Es decir que aquí, a diferencia de la sustitución ejemplar, sí que llega a heredar el incapaz, pero se prevé que cuando fallezca pasen los bienes a otra persona.
• Legado de Usufructo o de Habitación. Se pueden atribuir bienes en usufructo al discapacitado para que los aproveche personalmente o perciba las rentas de los alquilados. El derecho de habitación es más limitado, ya que comporta el derecho a ocupar las dependencias de una vivienda que se indican en el título de constitución o, en defecto de esta indicación, los que sean precisos para atender las necesidades del titular y de las personas que conviven con él.

Como puede verse, el Derecho tiene muchos medios para dar cauce a la enorme preocupación que se plantea en las familias cuando hay una persona incapaz, pero la realidad siempre es más compleja que los códigos, por lo que lo mejor es estudiar el caso concreto y orientarlo por los caminos que aúnen ventajas personales y fiscales.