Pactos parasociales, estatutos y puertas al campo

Siguiendo a uno de los autores más reconocidos en el Derecho Mercantil moderno[1], se suele definir la empresa como el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios; y el empresario es, por lógica, la persona que desarrolla esta actividad.

Este empresario puede ser una persona física (el tradicional autónomo) o puede colaborar con otros a través de un contrato de sociedad. Dejo ahora al margen el asunto de las sociedades mercantiles unipersonales porque son una excepción a la regla y daría para otro artículo que tal vez merezca ser escrito.

La sociedad, propiamente dicha, se define como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias[2]. Se distingue luego entre sociedades civiles y mercantiles y dentro de éstas, las formas más frecuentes serán las sociedades de capital bien conocidas en el tráfico económico: la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada.

Cada una de ellas tiene su objetivo y sus características pero comparten un elemento común: se crea una nueva “persona jurídica” como centro de actividad y de relaciones económicas, sociales y jurídicas. A partir de su nacimiento, la sociedad establecerá vínculos con otros empresarios y con consumidores, tendrá su propio patrimonio, su propia denominación, su propia responsabilidad. La sociedad ya no es el socio, ni tan siquiera en la sociedad unipersonal.

Paralelamente se crean relaciones de tipo interno entre los socios que dieron forma al contrato de sociedad y aquellos otros que, en la evolución natural de la actividad, puedan llegar a formar parte de ella. El caso más común es el de cualquier comprador de acciones o de participaciones sociales.

Estos asuntos internos y en buena medida su proyección hacia el exterior,  se regulan a través de los estatutos, que son parte esencial del contrato de sociedad y cuyo contenido mínimo indispensable está expresamente recogido en la Ley de Sociedades de Capital[3] y desarrollado en el reglamento del Registro Mercantil.

Los estatutos tienen, además, dos características destacables a los efectos de este artículo: por un lado, las normas legales establecen sus mínimos, pero pueden tener un contenido más amplio que se ha ido perfilando a través de sentencias y resoluciones interpretativas[4] y por otro, son públicos, ya que se inscriben en el Registro Mercantil. Cualquiera que tenga interés legítimo puede conocer el contenido, alcance y límites de los pactos que están recogidos en los estatutos sociales: sistema de administración, mayorías necesarias para alcanzar determinados acuerdos, domicilio social, cifra de capital, etc.

Pero hay casos en que los estatutos se quedan cortos o son demasiado rígidos y, como el agua, cada necesidad encuentra su camino. Surgen así los llamados pactos parasociales, también conocidos como pactos de socios o pactos extraestatutarios.

¿Qué son los pactos parasociales?

Son contratos entre los socios para completar, concretar o modificar sus relaciones internas y se basan en la regla general de libertad de contratación que recoge nuestro Código Civil. Los únicos límites son la Ley (imperativa), la Moral y el Orden Público. Cualquier contrato que esté dentro de esos límites es válido y obliga a los contratantes, aunque por su contenido no podría formar parte de los estatutos ante el extremo rigor y formalismo que imponen la Ley y el reglamento del Registro Mercantil.

Dicho en corto, vienen a ser un traje a medida para las relaciones internas entre todos o parte de los miembros de una sociedad de capital y atienden más a los motivos y a  las circunstancias concretas que la rodean, fuera de la vestimenta estándar del contrato de sociedad y de sus estatutos-tipo.

¿Son válidos los pactos parasociales?

Hemos dicho que los estatutos establecen las relaciones internas de la sociedad y están regulados extensamente por la Ley, luego ¿qué eficacia deben tener estos pactos internos entre socios que no caben en los estatutos?

Es una duda razonable ya que la Ley de Sociedades Anónimas del año 1951 prohibía expresamente los pactos de esta naturaleza, pero la de 1989 y la de sociedades limitadas de 1995, así como la actual Ley de Sociedades de Capital no entran en la validez de estos pactos. Simplemente dicen que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Sin embargo, sí serán oponibles a los propios contratantes, siempre que respeten los límites generales a la libertad de contratación.

¿Y cuál es el contenido de estos pactos?

Puede haber acuerdos relativos al derecho de información de los socios o establecimiento de mayorías reforzadas para acuerdos determinados. También pactos referentes al sistema de administración de la sociedad, pero los más frecuentes suelen ser los acuerdos de contenido económico. Para muestra citamos tres:

El denominado lock up period obliga al socio a permanecer en la sociedad durante cierto tiempo, de forma que no pueda vender su capital en ese plazo. Es el caso del emprendedor que aporta la idea esencial a la sociedad y sin el cual, el proyecto dejaría de tener sentido.

El pacto de arrastre o cláusula drag along protege la inversión del socio mayoritario. Si éste negocia la venta de la empresa, podrá obligar a los minoritarios a vender también su participación en el capital social, de forma que se transmita el 100% sin impedimentos.

A la inversa, el pacto de acompañamiento o tag along protege al socio minoritario. Cuando el socio mayoritario quiere vender su participación, le permite incorporarse al proceso de venta para no sufrir la imposición de un cambio de control en la sociedad.

 

¿Cómo se garantiza el respeto al pacto extra estatutario?

Cualquier incumplimiento de lo pactado supondrá la activación de la sanción genérica que el Derecho prevé para estos casos. Según el Código Civil, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros y una de las cláusulas naturales de los acuerdos extra estatutarios es el establecimiento de una “indemnización disuasoria” o cláusula penal, de cuantía lo suficientemente elevada como para que cualquier socio se piense dos veces la posibilidad de saltarse el pacto[5].

Naturalmente, cuando los pactos parasociales se otorgan en escritura pública, gozarán de la presunción de validez, integridad y legitimidad que ampara a cualquier documento público notarial y además su eficacia es ejecutiva conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo lo anterior, en cualquier caso, puede quedar en nada. Ya dijo Kichmann que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura” y es que el ambicioso Proyecto del Código Mercantil[6] entra a regular lo que hasta ahora no tenía límites. Pero a mí se me acaba el espacio y hay voces más autorizadas que ilustran mejor el futuro, como por ejemplo la del profesor Alfaro en este interesantísimo artículo cuya lectura recomiendo.

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[1] D. Rodrigo Uría

[2] Código Civil. Artículo 1.665.

[3] Enlace al B.O.E.

[4] Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia,

Audiencias Provinciales y Tribunales de Instancia y Resoluciones de la D.G. de los Registros

y el Notariado así como abundante doctrina de los autores y catedráticos más prestigiosos.

[5] Sin perjuicio de la potestad moderadora del Juez, si llega el caso de ejecución.

[6] Enlace al Ministerio De Justicia